導讀(dú)

2020年(nián)5月(yuè)28日，《中華人民(mín)共和國(guó)民(mín)法典》已由十三屆全國(guó)人大三次會(huì)議表決通(tōng)過，将于2021年(nián)1月(yuè)1日起施行。《中華人民(mín)共和國(guó)民(mín)法典》是新中國(guó)第一(yī)部以法典命名的法律，是中國(guó)人民(mín)的權利法、宣言書，是全民(mín)守法的教材，是中國(guó)社會(huì)生(shēng)活的百科全書。施行後，諸多(duō)民(mín)事(shì)單行法律将被替代，如民(mín)法通(tōng)則、民(mín)法總則、合同法、物(wù)權法、擔保法、婚姻法等。建經律所緻力于建設工(gōng)程領域專業(yè)法律服務，一(yī)直關注《民(mín)法典》中建設工(gōng)程合同一(yī)章與原《合同法》建設工(gōng)程章節的修訂，結合立法背景、實踐經驗及專家分析，就(jiù)修訂後的建設工(gōng)程合同相(xiàng)關條文進行了梳理與解讀(dú)，以供參閱。

01

将“肢解”修改為(wèi)“支解”

 

解讀(dú)：

《民(mín)法典》第七百九十一(yī)條将原《合同法》第二百七十二條表述中的“肢解”變為(wèi)“支解”。“肢解”一(yī)詞表示分解四肢，古代酷刑之一(yī)。現在多(duō)比喻分解，分散。“支解”一(yī)詞也是古代碎裂肢體的一(yī)種酷刑，現多(duō)比喻外力将某完整的東西(xī)分割成碎塊。“肢解”和“支解”雖然在某些時候可以通(tōng)用，但是在建設工(gōng)程領域中，其本意是将建設工(gōng)程分割成幾個(gè)部分發包給多(duō)個(gè)承包人，因此在建設工(gōng)程領域中，适用“支解”比“肢解”更為(wèi)恰當。

02

施工(gōng)合同無效但工(gōng)程驗收合格

情況下(xià)工(gōng)程價款結算(suàn)

 

解讀(dú)：

（一(yī)）請求權主體

在《建工(gōng)合同司法解釋一(yī)》中規定“承包人請求參照(zhào)合同約定支付工(gōng)程價款的，應予支持”，該條表述的請求權主體是承包人，因此有觀點過分的拘泥于該條的文字表述，誤認為(wèi)發包人無權主張“參照(zhào)合同約定支付工(gōng)程價款”。

司法實踐中存在因理解有出入導緻的兩種不同的判決結果。比如：案例1“發包人太陽公司與承包人月(yuè)亮公司建設工(gōng)程施工(gōng)合同糾紛一(yī)案”（僅為(wèi)解釋說明問題，在此隐去發包人和承包人真實名稱）中，太陽公司與月(yuè)亮公司簽訂《建設工(gōng)程施工(gōng)合同》，雙方在合同簽訂後，才補辦了招投标手續，後因價款結算(suàn)發生(shēng)糾紛。承包人月(yuè)亮公司訴至法院，以串标導緻合同無效為(wèi)由，要求按實結算(suàn)工(gōng)程價款。發包人太陽公司辯稱，即使合同無效，但是也應當參照(zhào)合同約定的結算(suàn)方式結算(suàn)工(gōng)程價款。法院最終采納了月(yuè)亮公司的主張。案例2：“莫志(zhì)華、深圳市(shì)東深工(gōng)程有限公司與東莞市(shì)長(cháng)富廣場房地産開(kāi)發有限公司建設工(gōng)程合同糾紛”一(yī)案中法院認為(wèi)，按照(zhào)《建工(gōng)合同司法解釋一(yī)》相(xiàng)關規定的精神，對于經竣工(gōng)驗收合格的工(gōng)程，合同被确認無效後，承包人可以請求按照(zhào)合同約定支付工(gōng)程款，發包人同樣可以主張參照(zhào)合同約定支付工(gōng)程款。

後來，各級地方高(gāo)院也出台了相(xiàng)關指導意見(jiàn)，認為(wèi)除承包人之外，發包人也能(néng)夠主動要求參照(zhào)合同約定支付工(gōng)程價款。如：

《北(běi)京市(shì)高(gāo)級人民(mín)法院關于審理建設工(gōng)程施工(gōng)合同糾紛案件(jiàn)若幹疑難問題的解答》（京高(gāo)法發〔2012〕245号，2012年(nián)08月(yuè)06日）第17條規定：“無效建設工(gōng)程施工(gōng)合同中的工(gōng)程價款如何确定？建設工(gōng)程施工(gōng)合同無效，但工(gōng)程經竣工(gōng)驗收合格，當事(shì)人任何一(yī)方依據《解釋》第二條的規定要求參照(zhào)合同約定支付工(gōng)程折價補償款的，應予支持。承包人要求發包人按中國(guó)人民(mín)銀(yín)行同期貸款利率支付欠付工(gōng)程款利息的，應予支持。發包人以合同無效為(wèi)由要求扣除工(gōng)程折價補償款中所含利潤的，不予支持。”

《山東省高(gāo)級人民(mín)法院2011年(nián)全省民(mín)事(shì)審判工(gōng)作會(huì)議紀要》（魯高(gāo)法〔2011〕297号，2011年(nián)12月(yuè)02号）第(四)項規定：“關于建設工(gōng)程施工(gōng)合同無效情形下(xià)發包人能(néng)否請求參照(zhào)合同約定支付工(gōng)程價款的問題。依據最高(gāo)人民(mín)法院《關于審理建設工(gōng)程施工(gōng)合同糾紛案件(jiàn)适用法律問題的解釋》第二條的規定，建設工(gōng)程施工(gōng)合同無效，但建設工(gōng)程經竣工(gōng)驗收合格，承包人請求參照(zhào)合同約定支付工(gōng)程價款的，應予支持。該規定确立了合同無效情形下(xià)的工(gōng)程價款結算(suàn)與建設工(gōng)程的質量直接挂鈎的基本原則。對于合同無效情形下(xià)經竣工(gōng)驗收合格的建設工(gōng)程，發包人能(néng)否請求參照(zhào)合同約定進行工(gōng)程價款結算(suàn)，司法解釋未規定，會(huì)議認為(wèi)，建設工(gōng)程施工(gōng)合同雖然依法确認無效，但隻要建設工(gōng)程經竣工(gōng)驗收合格，按照(zhào)權利義務相(xiàng)一(yī)緻的原則，發包人亦有權請求參照(zhào)合同約定支付工(gōng)程價款。”

因此《民(mín)法典》以敞口形式規定建設工(gōng)程施工(gōng)合同無效，但是建設工(gōng)程經驗收合格的，請求參照(zhào)相(xiàng)關規定結算(suàn)工(gōng)程價款的主體，即該項請求權主體既可以是發包人，也可以是承包人，以此消除發包人能(néng)否請求參照(zhào)無效合同約定支付工(gōng)程價款的實務争議。

（二）請求的前提條件(jiàn)

《建工(gōng)合同司法解釋一(yī)》第二條中規定：在竣工(gōng)驗收合格的情況下(xià)，請求權主體才能(néng)夠請求參照(zhào)相(xiàng)關規定結算(suàn)工(gōng)程價款。因此有觀點隻是局限于該條的文字表述，認為(wèi)隻有在工(gōng)程竣工(gōng)驗收合格的情況下(xià)才能(néng)夠适用該條。但是在司法實務中有大量存在承包人因各種原因中途退場導緻建設工(gōng)程尚未竣工(gōng)，雙方發生(shēng)結算(suàn)争議的情形，如建設工(gōng)程停工(gōng)爛尾，工(gōng)程竣工(gōng)驗收合格無限期拖延，承包人的工(gōng)程款遙不可及的風險。

因此《民(mín)法典》充分的結合司法實踐，将該條适用的前提擴大為(wèi)建設工(gōng)程竣工(gōng)驗收合格的情形以及尚未竣工(gōng)但是已完工(gōng)建設工(gōng)程質量合格的情形，以此減少諸多(duō)已完工(gōng)程驗收合格但承包人遲遲無法主張工(gōng)程款的情形。

（三）參照(zhào)适用的原則

合同無效，就(jiù)自(zì)始無效，對合同當事(shì)人不産生(shēng)約束力。但是《建工(gōng)合同司法解釋一(yī)》中規定，雖然合同無效，但是能(néng)夠請求參照(zhào)合同有效支付工(gōng)程價款，可能(néng)會(huì)造成無效合同按照(zhào)有效對待的誤解。該條規定隻是對合同無效折價補償問題提供了一(yī)定的參照(zhào)标準。合同無效的後果更多(duō)是不當得利返還(hái)的問題，而非合同約定權利義務的履行。雖然建設工(gōng)程施工(gōng)合同無效，但是承包人已通(tōng)過施工(gōng)行為(wèi)将人工(gōng)、材料和機(jī)械等費(fèi)用物(wù)化到(dào)建設工(gōng)程上(shàng)。這些已經物(wù)化的部分，事(shì)實上(shàng)已不可能(néng)返還(hái)給承包人。建設工(gōng)程合同屬于依履行性質無法返還(hái)的非繼續性合同以折價補償代之，實質上(shàng)仍是利益的返還(hái)。原物(wù)滅失或已被第三人善意取得的，亦屬于不能(néng)返還(hái)的情形。

因此《民(mín)法典》在合同法相(xiàng)關法理學精神以及建設工(gōng)程領域司法實務的基礎上(shàng)明确在建設工(gōng)程施工(gōng)合同無效的情形下(xià)，适用“折價補償原則”。

（四）承擔的責任

《建工(gōng)合同司法解釋一(yī)》将建設工(gōng)程不合格造成損失、發包人有過錯(cuò)情形中的發包人責任規定為(wèi)“民(mín)事(shì)責任”，但是在實踐中，由于建設工(gōng)程質量不合格所造成的損失往往比較嚴重，甚至會(huì)造成人員(yuán)傷亡，其中所涉及到(dào)的責任不僅僅是民(mín)事(shì)責任，也會(huì)涉及到(dào)行政責任甚至是刑事(shì)責任，故而《民(mín)法典》删除“民(mín)事(shì)”限定，将其概括為(wèi)發包人“應當承擔相(xiàng)應的責任”，從(cóng)文義理解，該處修改将加重發包人承擔的責任，除民(mín)事(shì)責任外，增加了行政責任，甚至刑事(shì)責任均有可能(néng)涉及。

03

建設工(gōng)程施工(gōng)合同的解除

 

解讀(dú)：

（一(yī)）将“非法轉包” 修改為(wèi)“轉包”

《建築法》中明文規定禁止承包單位将其承包的全部建設工(gōng)程轉給他人，禁止承包單位将其承包的全部建設工(gōng)程肢解以後以分包的名義分包或轉包給他人。

《建設工(gōng)程質量管理條例》對“轉包”進行了明确的法律界定。所謂轉包，是指承包單位承包建設工(gōng)程後，不履行合同約定的責任和義務，将其承包的全部建設工(gōng)程轉給他人或者将其承包的全部建設工(gōng)程肢解以後以分包的名義分别轉給其他單位承包的行為(wèi)。同時，對總承包單位将所承包工(gōng)程轉包的，除責令改正，沒收違法所得外，條例還(hái)規定對施工(gōng)單位處工(gōng)程合同價款0.5%以上(shàng)1%以下(xià)的罰款；可以責令停業(yè)整頓，降低(dī)資質等級；對情節嚴重的，直接吊銷資質證書。

《建築業(yè)企業(yè)資質管理規定》（原建設部令第159号）裡(lǐ)對轉包作出相(xiàng)應的規定：建築業(yè)企業(yè)申請晉升資質等級或者主項資質以外的資質，在申請之日前一(yī)年(nián)内有将承包工(gōng)程轉包行為(wèi)的，建設行政主管部門(mén)不予批準。

同時《建築工(gōng)程施工(gōng)發包與承包違法行為(wèi)認定查處管理辦法》第七條規定：本辦法所稱轉包，是指承包單位承包工(gōng)程後，不履行合同約定的責任和義務，将其承包的全部工(gōng)程或者将其承包的全部工(gōng)程肢解後以分包的名義分别轉給其他單位或個(gè)人施工(gōng)的行為(wèi)。

由以上(shàng)相(xiàng)關條文可知，轉包本身就(jiù)是非法行為(wèi)，是我國(guó)在建設工(gōng)程領域中明确被禁止的行為(wèi)，故《民(mín)法典》中将“非法轉包”修改為(wèi)了“轉包”。

（二）發承包雙方可以解除合同的情形

該條為(wèi)《民(mín)法典》新增條款，吸收融合了《建工(gōng)合同司法解釋一(yī)》第八條、第九條的内容，但是其對《建工(gōng)合同司法解釋一(yī)》中的内容有所删減，其中《民(mín)法典》将“未按約定支付工(gōng)程價款”這一(yī)承包人可要求解除合同的情形排除在第八百零六條之外，同時，将發包人可要求解除合同的情形即“明确表示或者以行為(wèi)表明不履行合同主要義務”、“合同約定的期限内沒有完工(gōng)，且在發包人催告的合理期限内仍未完工(gōng)”以及“已經完成的建設工(gōng)程質量不合格，并拒絕修複”也排除在第八百零六條之外，但是在《民(mín)法典》第五百六十三條中已經規定了法定解除合同的情形，對于建設工(gōng)程合同履行而言，隻要發包人未按約定交付合同價款、且在催告後未履行，無論承包人能(néng)否施工(gōng)，都可以解除合同。在此，實際上(shàng)加大了對承包人合法利益的保護，加重了發包人違約的法律責任。

因此《民(mín)法典》第五百六十三條規定了法定解除合同的情形，發承包雙方可以援引該條文解除施工(gōng)合同。

《民(mín)法典》第五百六十三條 有下(xià)列情形之一(yī)的，當事(shì)人可以解除合同：

（一(yī)）因不可抗力緻使不能(néng)實現合同目的；

（二）在履行期限屆滿前，當事(shì)人一(yī)方明确表示或者以自(zì)己的行為(wèi)表明不履行主要債務；

（三）當事(shì)人一(yī)方遲延履行主要債務，經催告後在合理期限内仍未履行；

（四）當事(shì)人一(yī)方遲延履行債務或者有其他違約行為(wèi)緻使不能(néng)實現合同目的；

（五）法律規定的其他情形。

以持續履行的債務為(wèi)内容的不定期合同，當事(shì)人在合理期限之前通(tōng)知對方後可以解除。

（三）合同解除後的處理

《民(mín)法典》第八百零六條中将《建工(gōng)合同司法解釋一(yī)》第十條中“因一(yī)方違約導緻合同解除的，違約方應當賠償因此而給對方造成的損失”這一(yī)條款相(xiàng)應删除，是因為(wèi)《民(mín)法典·合同編》第五百六十六條規定：“（合同解除的）當事(shì)人可以請求恢複原狀或者采取其他補救措施，并有權請求賠償損失”，為(wèi)避免重複及沖突，《建工(gōng)合同司法解釋一(yī)》第十條中相(xiàng)應規定予以删除，依然是《民(mín)法典》體系化的結果，發承包雙方依然可以援引第五百六十六條的規定進行處理。

《民(mín)法典》第五百六十六條：合同解除後，尚未履行的，終止履行；已經履行的，根據履行情況和合同性質，當事(shì)人可以請求恢複原狀或者采取其他補救措施，并有權請求賠償損失。合同因違約解除的，解除權人可以請求違約方承擔違約責任，但是當事(shì)人另有約定的除外。

主合同解除後，擔保人對債務人應當承擔的民(mín)事(shì)責任仍應當承擔擔保責任，但是擔保合同另有約定的除外。

04

對情勢變更的适用

 

解讀(dú)：

《合同法》中明确規定了不可抗力，未規定情勢變更原則，但在《合同法司法解釋二》中明确規定了情勢變更原則，從(cóng)中可知，情勢變更原則的法律後果是法院可根據當事(shì)人的請求及案件(jiàn)實際情況判決涉案合同的變更或解除，相(xiàng)當于賦予法院介入當事(shì)人之間合同的權利，且法院對于變更或解除享有較大的自(zì)由裁量權。依據《合同法》和《合同法司法解釋二》，不可抗力原則和情勢變更原則是相(xiàng)互對立的，隻能(néng)擇一(yī)适用，但兩個(gè)規則的法律效果不同（不可抗力導緻合同目的無法實現的可以解除合同；情勢變更可以變更或解除合同），所以，嚴格依據法律規定理解，同一(yī)“事(shì)件(jiàn)”如果屬于不可抗力，就(jiù)不能(néng)依據情勢變更規則變更合同，但這明顯與現實當中的情況和問題存在差異。在司法實踐中，法院直接從(cóng)結果導向出發，選擇适用不同的規則，達到(dào)妥當解決問題和平衡利益的目标。

新冠疫情期間，各地高(gāo)院下(xià)發的文件(jiàn)也體現了“結果導向”的思路(lù)，受疫情不可抗力影響的合同也允許變更。如：

湖(hú)北(běi)省高(gāo)級人民(mín)法院于2020年(nián)2月(yuè)12日下(xià)發《關于審理涉新冠肺炎疫情相(xiàng)關商事(shì)糾紛若幹問題解答》，其中第六條規定：六、當事(shì)人以因新型冠狀病毒肺炎疫情繼續履行合同對其明顯不公平為(wèi)由，訴請變更合同的，如何處理?

答：應當先行進行調解，調解不成的，可以類推适用《最高(gāo)人民(mín)法院關于适用（中華人民(mín)共和國(guó)合同法）若幹問題的解釋（二）》第二十六條“合同成立以後客觀情況發生(shēng)了當事(shì)人在訂立合同時無法預見(jiàn)的、非不可抗力造成的不屬于商業(yè)風險的重大變化，繼續履行合同對于一(yī)方當事(shì)人明顯不公平或者不能(néng)實現合同目的，當事(shì)人請求人民(mín)法院變更或者解除合同的，人民(mín)法院應當根據公平原則，并結合案件(jiàn)的實際情況确定是否變更或者解除。”的規定，對合同予以變更。因為(wèi)新型冠狀病毒肺炎疫情屬于不可抗力，不屬于該條适用的範圍，但與該條規定的情形類似，故可以類推适用該條規定。全省各級法院應當重點審查繼續履行合同是否導緻對一(yī)方當事(shì)人明顯不公平，在此基礎上(shàng)根據公平原則，結合案件(jiàn)的實際情況确定如何變更。

同時《浙江省關于全力做好疫情防控支持企業(yè)發展的通(tōng)知》（浙建辦[2020]10号）規定：因疫情防控導緻人工(gōng)、材料價格重大變化，相(xiàng)應調整方式在合同中沒有約定的，建設單位和施工(gōng)企業(yè)、工(gōng)程總承包企業(yè)可根據實際情況适用情勢變更，依據《浙江省建設工(gōng)程計價依據（2018版）》中“5%以内的人工(gōng)和單項材料價格風險由承包方承擔，超出部分由發包方承擔”的原則合理分擔風險。

因此不可抗力原則與情勢變更原則并不是相(xiàng)互對立的，而《民(mín)法典》第五百三十三條首次在法律層面确立了情勢變更規則，并重塑了不可抗力與情勢變更之間的關系，使之更具有科學性和合理性。但情勢變更規則的适用遠(yuǎn)較不可抗力規則複雜(zá)，既有嚴格的協商前置的程序要求，又(yòu)需要在實體上(shàng)區分情勢變更與商業(yè)風險的界限，以避免當事(shì)人以情勢變更為(wèi)由轉嫁商業(yè)風險，而情勢變更與商業(yè)風險的邊界也并非總是那麽清晰明确。

建設工(gōng)程施工(gōng)合同履行具有專業(yè)性、複雜(zá)性、長(cháng)期性和動态性，情勢變更原則正式入法，可以有效的調整施工(gōng)合同當事(shì)人之間的利益平衡。在新冠疫情期間，除可适用不可抗力規定，情勢變更亦有适用的空間。

綜上(shàng)所述，《建工(gōng)合同司法解釋一(yī)》和《建工(gōng)合同司法解釋二》的諸多(duō)條文在經過長(cháng)期的實踐後正式納入《民(mín)法典》中，并對相(xiàng)應條文進行了一(yī)定的完善與修改，同時将與《合同編》重複與沖突的内容進行了删除和修改，從(cóng)而不斷完善了我國(guó)的立法體系。

信息來源：馬楠講造價

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